出售赝品是否构成犯罪？

齐山

　　出售赝品是否构成犯罪?——全国首例古玩刑罚案件引来不同看法　　“不打假，不三包，出售赝品不算骗”，这是多年来我国古玩交易中沿袭的“行规”。然而在2007年1月，江苏省南京市白下区人民法院的一起刑案判决却直指这一行规。　　该案中，秦氏兄妹以赝品钱币冒充战国时期的古钱币高价卖给一个藏家，藏家经鉴定后发现上当进而举报，法院最终以诈骗罪对秦氏兄妹处以刑罚。在古玩市场上因出售赝品而受到刑事处罚，这在全国还是第一例。　　判决消息一经公布，随即在社会、尤其是在古玩行业中引发巨大的争议，一种观点认为，秦氏兄妹的行为不违背多年来的业界规则，法院不该判其有罪；也有观点认为，古玩行业形成的“行规”也使众多初涉此道者血本无归，法院的判决既伸张了正义，也可规范古玩市场的交易行为，值得肯定。　　此案的来龙去脉究竟是怎么一回事呢？　　资深藏家花高价竟淘得赝品　　南京，一个有着2500年历史的古城，目前生活着600多万人口，其中活跃着数以十万计的古玩玩家。该市的古玩市场有多处，人气最旺的却数朝天宫、夫子庙及清凉山。朝天宫古玩市场不仅固定摊位多，而且地摊也终日摆成片，玉器、漆器、古钱币、陶瓷、青铜器、字画等古玩应有尽有。　　南京市民陈江虽说刚50出头，但收藏古钱币却有20多年的历史，在圈内算得上是一个资深玩家，他家中有战国至清未时期的各色古钱币。每逢双休日，陈江总喜欢去朝天宫古玩市场转转，更希望能淘点有价值的古钱币带回家。　　与古钱币打了多年的交道，陈江也交了不少学费，买回一些赝品。后来，经过潜心研究及与行家交流，他逐渐摸出门道，并成了圈内小有名气的鉴别高手。　　2006年8月的一个周末，陈江照例来到朝天宫古玩市场，他在一个个摊位边踱步，边走边看，其中有两家的汉代古钱币引起了他的兴趣，但经过仔细鉴别，他发现都是赝品，便抬脚准备去夫子庙古玩市场。这时，蹲在市场正门西侧墙角里的一对中年男女引起了他的注意，这两人正在轻声细语地向过往玩家兜售手中锈迹斑斑的古钱币。　　陈江随即走了过去，顺手拿起两枚古钱币仔细端详起来。“这应该是战国时期的古钱，好像不会有假……”陈江心里想着，开始与那个男子攀谈起来。　　“你们这些古钱币是从哪弄来的？”　　“我们是西安郊区人，这些古钱币是在施工场地上挖出来的。听当地有经验的人说，这些古钱币是战国时期的……”　　拿古钱币的男人自称姓秦，交谈中，他给陈江留下的印象是：对古钱币鉴赏并不怎么在行。　　通过两人言语对答，陈江心中有了自己的判断。在他看来，这些古钱币的确是真的，目前已经很稀少，不仅有极大的收藏价值，而且增值空间更大。陈江决定先把这一男一女请回家，款待他们后再和他们讨价还价。　　在陈江家，这对男女作了自我介绍，男的称名叫秦二郎，女的称名叫秦小妹，两人是兄妹关系，因共同挖到这批宝贝，所以才一起赶到南京出售，指望卖个好价钱。　　酒过三巡，秦二郎拍着胸脯对陈江说：“老兄，我们不是专门干这行的，货是真是假你应该比我们懂。在老家时很多人都想买下这些古钱币，只因开价太低，我们才到南京来卖。”秦小妹也在一旁添油加醋，应声唱和。　　陈江见火候已到，决定向对方开价：“老弟，280元一枚你们出不出手？我看最多只能给这个价。”　　“老哥，你是不是在开玩笑？在西安，贩子们开到370元，我们都没舍得卖呀！”说着，秦二郎还掏出了头天从西安到南京的火车票递给陈江。此时，陈江对古钱币的真假已不再担心，注意力完全放在价格上。　　几番讨价还价，双方最终以400元一枚的价格成交。这笔生意中，陈江投入4万元，“吃”下了秦二郎兄妹100 枚古钱币。
　　买下这批古钱币，陈江十分开心。他认为，依据现在的市场行情，这批战国时期的古钱币，每枚的市场价至少在80 0元至1000元之间。这笔买卖收获巨大，陈江有点怀疑自己是否在做梦。　　想归想，陈江还是把自己淘到战国古钱币的消息，悄悄告诉了几个要好的圈内朋友，大家虽各怀心思，却一致提出，要来鉴赏这些古钱币。　　开始来的两个朋友看了古钱币，都羡慕得不得了，认定陈江淘到了真品，连连感叹：这下可赚大了。　　而后来的几个朋友看了古钱币后却提出了不同意见，其中一人还以肯定的口气断言：“这批古钱不是真品，全是仿制的赝品。”这位朋友的话搅得陈江心乱如麻。几经思考，陈江决定去找专家，对这批古钱币作一个权威鉴定。　　专家的鉴定结论让陈江不得不面对这样一个事实：这批古钱币全为赝品，实际价值极低。 　　作为玩家，陈江深谙古玩市场的“行规”，遇到这种事最好不动声色，找机会再把赝品当真货卖给他人，以确保自己不吃亏。但陈江不想这么做。　　不久，陈江又去了朝天宫古玩市场。那天，他老远就看见秦二郎蹲在一处兜售古钱币。陈江没有马上接近他，而是打电话叫来了圈内的一个朋友，让这位朋友上前观察秦二郎，结果发现，他除继续拿假的战国古钱币骗人外，还兜售所谓的唐朝瓷器等。陈江想：“秦二郎是钻古玩市场‘行规’的空子行骗，让他继续干下去，不知要有多少人上当，对这样的人，早就该想办法整治了。”陈江的想法得到了朋友的认可。　　此后，陈江又多次到朝天宫古玩市场探寻，几乎每次都能见到秦二郎兄妹的身影。不仅如此，他还在夫子庙、清凉山等古玩市场看到过两人。后来，陈江还了解到，秦二郎兄妹根本不是西安人，而是距南京仅有50公里的江苏省句容市人，秦二郎的真名叫秦华阳，秦小妹的真名叫秦华英，两人确系兄妹关系，也同为地道的文物贩子。　　陈江和朋友商量决定，向公安机关举报秦氏兄妹。　　法院以诈骗罪判了卖家徒刑　　白下区公安分局接到陈江的举报后，于2006年9月13日在朝天宫古玩市场将秦华阳兄妹抓获，当场收缴了他们正在兜售的一批仿制古钱币。经警方调查证实，秦氏兄妹这些赝品古钱币，是秦华阳从西安一家专门生产仿制文物的厂家以5 0元一枚的价格批发来的。　　归案后，秦华阳兄妹拒不承认他们的行为构成犯罪。两人虽只有小学文化，但对古玩市场“不打假，不三包，出售赝品不算骗”的所谓“行规”却了然于心，并以此为理由为自己开脱。两人还强调陈江既然是古钱币行家，如果认为自己受骗，只能怪自己的水平还不够。两人只承认把假货卖给陈江，不承认还骗过其他人。警方因此只能认定陈江被骗的这一事实。随后，白下区人民检察院以涉嫌诈骗犯罪，对两人批准逮捕。　　2006年12月初，白下区人民检察院以被告人秦华阳、秦华英涉嫌诈骗犯罪提起公诉。白下区人民法院受理该案后，通过对案件进行分析，认为该案涉及到古玩市场约定俗成的“行规”与国家现行法律的冲突，故决定采用普通程序对案件进行审理，如果按照惯例，此案一般采用简易程序审理。　　据了解，这种在古玩市场以公开销售的方式诈骗行家的案件，在全国罕见，而许多法院经常遇到的，多为犯罪嫌疑人拿着假古董去诱骗外行人，这种诈骗行为显而易见，判决时也有章可循。　　在这起案件的审理中，两被告人不承认自己的行为构成犯罪。他们在法庭上为自己辩护道：根据古玩市场的惯例，卖家没有告知文物真伪的义务，全凭买家眼力交易。自己在出售这批“古钱币”时，既没有说货绝对是真的，也没有强迫买家购买，买家是相信自己的判断力才购买的。因此，自己出售仿制古钱币的行为符合行规，并非诈骗。　　案件开庭审理后，因为对被告人的行为是否构成犯罪存在着不同意见，法庭没有当庭作出判决。　　洪欣是该案的主审法官，她对此案的看法是：在古玩市场上出售赝品，这是再正常不过的事。她认为两被告人不构成犯罪，其理由是买家陈江是个古钱币收藏家，应当有鉴别古钱币真伪的能力。至于400元一枚的价格，是双方友好协商的结果。很明显，陈江在这笔交易中是自己看花了眼，按“行规”，他应该责任自负。　　合议庭的两名人民陪审员却不赞同洪欣的观点。他们强调，有一个指控事实是无法回避的：即两被告人在出售古钱币时，向受害人虚构了古钱币的来源。明明是从艺术品加工厂低价批发来的东西，却信誓旦旦地说是自己从建筑工地挖出来的。这一行为，符合诈骗罪“虚构事实，隐瞒真相”的构成要件。
( p' R, H0 ^% w* l0 f　　　2007年1月19日，白下区人民法院对被告人秦华阳、秦华英涉嫌诈骗犯罪一案作出宣判。法院认为：被告人秦华阳、秦华英明知携带的“古钱币”系仿制品，但为了使陈江相信是真品，虚构了钱币是从建筑工地挖出的事实，两被告人的行为符合诈骗罪主、客观方面的特征，构成诈骗罪，且系共同犯罪。审理过程中，两被告人主动将尚未退还的赃款予以退还，并有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。法院在综合考虑被告人犯罪情节、归案后认罪态度及退还赃款等事实，以诈骗罪各判处两被告人有期徒刑3年，缓刑4年，并各处罚金5000元。　　一审宣判后，两被告人均没有上诉，目前，判决已产生法律效力。　　司法介入古玩纠纷引发业界争议　　这起案件在社会各界尤其是古玩行业产生强烈反响。　　常年在朝天宫古玩市场做古董买卖的李老板说：“不打假、不三包、出售赝品不算骗”，这是古玩市场久已形成的“ 行规”，收藏古玩的人都应该知道这一游戏规则，陈江缺乏眼力买了假货还举报卖家，这是有违“行规”的行为。法院以诈骗罪判了秦氏兄妹，说明法官不了解古玩“行规”。古玩交易是知识、审美、经验、智慧的较量，做生意就是要赚钱的，既然有自古以来的“行规”存在，卖家把假的说成是真的也很正常。　　南京一位很有名气的古玩收藏家认为：玩古玩的乐趣，就在于真假难辨，真中有假，假中有真，主要考验买家的眼力和胆识。假如古玩市场真假一目了然，那市场就不可能有今天这样的红火热闹，更不会有今天这么多人加入到淘宝的行列中来。一行有一行的潜规则，像秦氏兄妹这种行为，并不构成犯罪。　　南京市古钱币收藏协会一位先生的看法是：如果卖古玩赝品的都算犯罪的话，古玩行业至少有50%的人要坐牢。根据目前的保守估计，南京市古玩市场每年有上千万元的交易额，活跃在市场中的古玩玩家起码有数十万人，年龄段主要集中在 20岁至80岁之间，其中40岁以上的中年人是投资的主体。法院判决秦氏兄妹的行为构成诈骗犯罪，对古玩市场是一个打击。　　对法院判决持赞同态度的也大有人在。南京一位不愿透露姓名的资深古玩收藏家的观点是：古玩市场千百年来形成的 “行规”早就应该依法规范了，目前市场上的古玩真品越来越少，真正有品质的文物大多已被博物馆或个人收藏，拿到市面上交易的极少，投入市场的文物起码有八九成都是赝品。古玩市场只有用法律手段来调整，否则，假货、冒牌货越来越多，最终受害的还是玩家及收藏爱好者。　　南京某私营企业的老板黄先生是一名收藏爱好者，几年来，他花费近200万元，收藏了一批字画和红木家具，其中一大半是赝品。黄先生明确地说：法院的这个判决好，对规范市场意义重大。现在兜售假古董的人明知自己卖的是假货，却编谎话非要说成是真品。更可悲的是，一些地方竟然出现了用现代手段专门生产古董赝品的企业，这对古玩市场的健康发展危害实在是太大了。如果想确保古玩市场的有序发展，繁荣兴旺，必须要用法律手段来规范。　　南京市博物院某专家则心存忧虑：随着收藏热的不断升温，一大批有组织的文物贩假团伙活跃在全国各地的古玩市场，布下各种各样的圈套、陷阱。他们带着可以假乱真的赝品四处兜售，甚至一些专家也都看走了眼，上了他们的当。照此发展下去，古玩行业的发展前景将不堪设想。　　江苏省收藏家协会秘书长章义平接受采访时坦言：要确保收藏市场沿着健康的轨道发展，当务之急是及早制定收藏方面的法律和规章。他认为，古玩虽是特殊商品，但在买卖中消费者遇到欺诈却只能自认倒霉，这种情况显然很不正常。目前，在我国已颁布实施的法律法规中，我们难以找到与之相对应的具体条文，这个问题必须引起重视。另外，古玩市场长期存在欺诈行为与我们的鉴定力量不足、水平有限等也有一定关系。据介绍，国家文物局每年举办一次文物鉴定资格考核，一般情况下，只有五六人能通过，目前全国获取该项资格的也不足百人。　　针对白下区人民法院的这一判决，南京市中级人民法院刑二庭的一名资深法官表示：除故意出售伪造文物的要追究其刑事责任外，另有两种情形应予区别对待：卖方认为文物为真品，但出售后被鉴定为赝品的，因其主观上并无欺诈故意，不宜定性为诈骗，应属“重大误解”行为，可由法院或仲裁机关予以变更或者撤销；对交易双方受鉴赏能力限制而无法确认真伪，但买方自愿购买的，事后经鉴定属赝品的，应依照行规、行约调整。这位法官同时建议，对古玩市场的这些行规，应通过法律或法规进行具体规范，以便在司法实践中予以应用。